Według ostatnich otwartych danych opublikowanych w raporcie Ministerstwa Gospodarki Ukrainy za 2022 rok, w zamówieniach publicznych w Ukrainie wzięło udział ponad 250 nierezydentów z 46 krajów. Największa liczba umów została zawarta z Rzeczpospolitą Polską (2,09 mld UAH).
Statystyki te nie uwzględniają spółek zależnych i oddziałów zagranicznych przedsiębiorstw w Ukrainie, ponieważ są one zarejestrowane jako ukraińskie osoby prawne.
Ukraińska ustawa „O zamówieniach publicznych” ustanawia równe warunki udziału nierezydentów i ukraińskich firm w procedurach zamówień publicznych, co oznacza, że jakakolwiek dyskryminacja jest zabroniona. Jedyne wyjątki dotyczą zakazu udziału firm rosyjskich i białoruskich – firm, które są rezydentami lub mają ostatecznych beneficjentów w tych krajach. Ponadto towary, roboty budowlane i usługi pochodzące z Rosji lub Białorusi nie mogą być dopuszczone do zamówień publicznych.
Elektroniczny system zamówień
Procedura zamówień publicznych, tworzenie, umieszczanie, publikacja, wymiana informacji i dokumentów w formie elektronicznej odbywa się za pośrednictwem elektronicznego systemu zamówień publicznych.
Informacje o zamówieniach publicznych w Ukrainie są powszechnie dostępne na oficjalnym portalu internetowym: www.prozorro.gov.ua, gdzie można znaleźć i pobrać za darmo odpowiednie powiadomienia i dokumentację przetargową.
System Prozorro składa się z Centralnej Bazy Danych i akredytowanych platform elektronicznych.
Obecnie w Ukrainie istnieje 13 autoryzowanych platform elektronicznych. Każda z autoryzowanych platform elektronicznych zapewnia rejestrację uczestników, automatyczne umieszczanie, otrzymywanie i przekazywanie informacji i dokumentów podczas zamówień, korzystanie z usług z automatyczną wymianą informacji, gromadzenie danych analitycznych, informacji o konkurentach.
Rejestracja nierezydenta na akredytowanej platformie elektronicznej
Udział nierezydenta w zamówieniach publicznych jest możliwy tylko wtedy, gdy jest on zarejestrowany na jednej z akredytowanych platform elektronicznych.
Podczas rejestracji nierezydenta oferowany jest wybór z listy krajów i rejestrów spółek dostępnych w takich krajach (rejestry handlowe, sądowe itp.), z którymi zintegrowany jest ukraiński system zamówień elektronicznych. Pozwala to na automatyczną identyfikację firmy z takiego kraju w celu utworzenia konta.
Ogłoszenie o zamówieniu publicznym
Ogłoszenia o zamówieniach publikowane są w języku ukraińskim. Ogłoszenia o konkurencyjnych procedurach przetargowych są dodatkowo publikowane w elektronicznym systemie zamówień publicznych w języku angielskim, jeśli oczekiwana wartość zamówienia przekracza kwotę stanowiącą równowartość:
- dla towarów i usług - 133 tys. euro;
- dla robót budowlanych - 5 150 tys. euro.
Dokumentacja przetargowa określa wymagania kwalifikacyjne dla oferentów, charakterystykę techniczną, jakościową i ilościową zamawianych towarów (robót budowlanych, usług), a także inne warunki procedury przetargowej (pewne szczególne wymagania, które muszą zostać spełnione, aby skutecznie złożyć ofertę przetargową i wygrać przetarg).
Zamawiający wymaga, aby uczestnicy postępowania o udzielenie zamówienia przedstawili udokumentowane informacje na temat spełniania przez nich kryteriów kwalifikacyjnych.
Złożenie i podpisanie oferty przetargowej
Propozycja przetargowa składana jest drogą elektroniczną poprzez wypełnienie formularzy elektronicznych z wyodrębnionymi polami zawierającymi informacje o:
- cenie,
- innych kryteriach oceny (o ile zostały ustalone przez zamawiającego),
- informacje od oferenta o spełnianiu przez niego kryteriów kwalifikacyjnych,
– a także poprzez wgranie niezbędnych dokumentów wymaganych przez zamawiającego w dokumentacji przetargowej.
W praktyce, w szczególności z uwagi na niejednolitą interpretację przepisów, zamawiający wymagają opatrzenia oferty przetargowej kwalifikowanym podpisem elektronicznym w przypadku składania jej za pośrednictwem platformy elektronicznej.
Zgodnie z opublikowanymi informacjami Ministerstwa Gospodarki Ukrainy, nierezydenci będą mogli złożyć ofertę bez podpisu elektronicznego, choć w tym przypadku pozostaje kwestia złożenia oryginałów lub kopii dokumentów elektronicznych, jeśli takie wymagania zostaną określone bezpośrednio przez zamawiającego.
Ponadto, przed wzajemnym uznaniem elektronicznych usług zaufania między Ukrainą a UE, Ukraina uznaje status kwalifikowanego podpisu elektronicznego lub pieczęci elektronicznej wykorzystywanych przez europejskich kwalifikowanych dostawców w świadczeniu elektronicznych usług zaufania i wpisanych na listę certyfikowanych środków prowadzoną przez Komisję Europejską zgodnie z art. 31 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23.07.2014. Te ramy prawne wymagają jednak praktycznego i technicznego wprowadzenia w życie.
Odwołanie od dyskryminujących wymogów dokumentacji przetargowej
Dokumentacja przetargowa nie powinna zawierać wymogów, które ograniczają konkurencję i prowadzą do dyskryminacji uczestników.
W praktyce zamawiający może stawiać w dokumentacji przetargowej określone wymagania, które faktycznie uniemożliwiają udział w danym zamówieniu. Chodzi np. o wymagania techniczne o specyficznym charakterze właściwym tylko dla jednego dostawcy, przy braku obiektywnej potrzeby w tym zakresie.
Ochrona interesów dostawców
Prawa i uzasadnione interesy dostawcy związane z udziałem w procedurach zamówień publicznych są chronione poprzez złożenie wniosku do zamawiającego o zmianę dokumentacji przetargowej i usunięcie dyskryminujących wymagań, a także poprzez odwołanie się od warunków dokumentacji przetargowej do Komisji ds. rozpatrywania skarg dotyczących naruszenia przepisów w dziedzinie zamówień publicznych ustanowionej przez Komitet Antymonopolowy Ukrainy.
Wskazana ostrożność i wsparcie prawne
Pomimo pewności i przejrzystości przepisów, w kontekście ciągłych zmian w obowiązującym ustawodawstwie, udział nierezydentów w zamówieniach publicznych wymaga szczegółowej analizy lokalnego ryzyka, badania podmiotu zamawiającego i warunków konkretnego zamówienia.
Ustanowienie przez podmiot zamawiający pewnych „specjalnych” wymogów kwalifikacyjnych dla dostawcy i przedmiotu zamówienia na etapie ogłoszenia o zamówieniu, może wskazywać na występowanie motywów dyskryminacyjnych takiego potencjalnego podmiotu zamawiającego. Praktyka udziału w zamówieniach publicznych wymaga zaangażowania doświadczonych prawników w celu zapewnienia zgodności z procedurami przewidzianymi przez prawo.
Jeśli rozważają Państwo udział w procedurze zamówień publicznych w Ukrainie, nasza kancelaria oferuje kompleksową pomoc prawną i doradztwo w tym zakresie - zapraszamy do kontaktu.
Yevgen Motrych, adwokat w Kancelarii Gorazda, Świstuń, Wątroba i Partnerzy Adwokaci i Radcowie Prawni.
