W odniesieniu do zakazu konkurencji w trakcie trwania stosunku pracy, należy zwrócić uwagę na zakres odpowiedzialności pracownika w przypadku wyrządzenia pracodawcy szkody wskutek naruszenia zakazu. Otóż zgodnie z art. 101 1 § 2 kodeksu pracy pracodawca, który poniósł szkodę wskutek naruszenia przez pracownika zakazu konkurencji przewidzianego w umowie, może dochodzić od pracownika wyrównania tej szkody na zasadach określonych w przepisach rozdziału I w dziale piątym.

Oznacza to, że pracodawca może dochodzić naprawienia szkody wyrządzonej przez pracownika na skutek naruszenia zakazu konkurencji w czasie trwania stosunku pracy jedynie gdy wyrządzenie szkody było zawinione przez pracownika. Przepis mówi o „wyrównaniu szkody” co oznacza, ze samo naruszenie zakazu konkurencji nie jest przesłanką wystarczającą do żądania od pracownika rekompensaty. Konieczne jest więc wystąpienie szkody, szkoda ma być skutkiem naruszenia zakazu konkurencji, a wyrządzenie szkody ma być zawinione przez pracownika. Nawet jednak w takiej sytuacji pracownik ponosi odpowiedzialność za szkodę w granicach rzeczywistej straty poniesionej przez pracodawcę i tylko za normalne następstwa działania lub zaniechania, z którego wynikła szkoda. Ponadto to pracodawca jest zobowiązany wykazać okoliczności uzasadniające odpowiedzialność pracownika i wysokość powstałej szkody (art. 115 i 116 kodeksu pracy).

Należałoby zatem przyjąć, iż nie ma możliwości zastrzeżenia kary umownej za naruszenie zakazu konkurencji w czasie trwania stosunku pracy, a czy istnieje taka możliwość po ustaniu stosunku pracy.

Początkowo kwestia zastrzegania kar umownych w umowie o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy budziła liczne kontrowersje, ostatecznie jednak dopuszczono ich stosowanie w umowach o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy (tak wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 października 2003 r. I PK 528/02). Należy jednak wspomnieć, za Krzysztofem Walczakiem (cytat z Komentarza do Kodeksu pracy pod redakcją prof. W. Muszalskiego) zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 27 stycznia 2004 r. ( I PK 222/03) przepisy o karze umownej zawarte w Kodeksie cywilnym mają do klauzuli konkurencyjnej jedynie odpowiednie zastosowanie (…). Klauzula konkurencyjna nie jest bowiem umową prawa cywilnego, lecz umową prawa pracy, pozostając w bezpośrednim związku z podmiotowym i przedmiotowym ze stosunkiem pracy. Okoliczność ta musi być wzięta pod uwagę przy ocenie możliwej do zaakceptowania wysokości zastrzeżonej kary umownej, Jej wysokość powinna być korygowana zasadami prawa pracy, zwłaszcza ryzyka podmiotu zatrudniającego i ograniczonej odpowiedzialności materialnej pracownika.