Wersja polska | English version | Deutsche version
X Zamknij
Ta witryna używa plików cookies, aby ułatwić użytkownikom korzystanie z tego serwisu oraz do celów statystycznych. Brak zmiany ustawień przeglądarki w zakresie użycia plików cookie, oznacza zgodę na ich użycie oraz zapisanie w pamięci urządzenia. Każdy ma możliwość samodzielnego zarządzania cookies, poprzez zmianę ustawień przeglądarki.
  • Zaufaj przewodnikom

  • Wytyczamy nowe szlaki

  • Podejmujemy wyzwania

  • Wspólnymi siłami

  • Zaufaj przewodnikom

  • Wytyczamy nowe szlaki

  • Podejmujemy wyzwania

  • Wspólnymi siłami

Legal due diligence

Legal due diligence (audyt prawny) cz.I

           Sytuacja gospodarcza, chęć rozwoju, poszerzenia zakresu i obszaru działalności skłania wielu przedsiębiorców do wdrażania procesów restrukturyzacyjnych, prowadzących do poprawy struktury organizacyjnej i zasad funkcjonowania przedsiębiorstwa. Mowa tu między innymi o fuzjach, przejęciach oraz różnego rodzaju przekształceniach prawno – ekonomicznych. 

Na powodzenie i bezpieczeństwo przedmiotowych transakcji składa się szereg czynników. W świadomości menadżerów, kierujących przedsiębiorstwem najważniejszym etapem powyższych procesów jest etap negocjacji, który to w konsekwencji prowadzi do ustalenia ostatecznego tekstu umowy określającej wzajemne prawa i obowiązki. Bezspornym jest, iż przed podjęciem decyzji o realizacji danej inwestycji, inwestor powinien zapewnić sobie maksimum wiedzy na temat podmiotu, będącego stroną transakcji. Wiedza ta powinna obrazować potencjalne ryzyka, jakie może nieść za sobą inwestycja. Celowi temu służyć ma przeprowadzenie przez potencjalnego inwestora (stronę umowy) procedury Due Diligence, na którą składa się audyt prawny (legal due diligence), przeprowadzany przez firmy prawnicze oraz audyt finansowy (financial due diligence), przeprowadzany przez wyspecjalizowane firmy księgowo-rachunkowe.


          Pojęcia „audyt prawny” nie da się zdefiniować jednym zdaniem. Jest to bowiem szereg czynności faktycznych, które są podejmowane w celu poznania „kondycji” prawnej badanego podmiotu, między innymi szczegółowa weryfikacja dokumentacji, analizy prawne oraz rozmowy z przedstawicielami podmiotu audytowanego. Efektem finalnym prac audytora jest raport na temat sytuacji formalno-prawnej badanej jednostki. Generalnie audyt prawny podzielić można na tzw. audyt wewnętrzny i audyt zewnętrzny. Audyt wewnętrzny zlecany jest głównie przez same zainteresowane podmioty, ich właścicieli lub organy nadzorcze, w celu uzyskania obiektywnej informacji o stanie prawnym swojej firmy. Najbardziej rozpowszechniona formą audytu jest jednak audyt zewnętrzny, związany z różnego rodzaju inwestycjami dokonywanymi przez osoby trzecie. Ponieważ podczas czynności audytorskich niezbędny jest dostęp do informacji stanowiących w głównej mierze tajemnicę przedsiębiorstwa, jest rzeczą oczywistą, iż krąg inwestorów, którym podmioty zezwolą na przeprowadzenie audytu jest niewielki. Po pierwsze istnieć musi dostatecznie duże prawdopodobieństwo, iż inwestycja dojdzie do skutku, po drugie, warunkiem koniecznym jest podpisanie umowy o zachowaniu poufności (tzw. confidentiality agrement).

Profesjonalny audyt prócz przedstawienia skondensowanego obrazu sytuacji prawnej podmiotu ma na celu przede wszystkim wykrycie potencjalnych zagrożeń i ryzyk, jakie wynikną lub mogą wyniknąć w toku dalszej działalności. Są to więc potencjalne ryzyka dla inwestora, które mogą stanowić ważny argument w toku negocjacji, wpłynąć na wysokość oferowanej przez inwestora ceny, lub nawet postawić pod znakiem zapytania powodzenie samej transakcji. Najczęściej zdarza się bowiem, iż druga strona (audytowana) nie ma świadomości takich czy innych zagrożeń związanych z jej działalnością. Niezwykle ważnym składnikiem audytów są niewątpliwie, zawarte w raporcie końcowym propozycję rozwiązań aspektów, które zostały uznane za zagrożenie.
Audytor dokonuje analizy każdego aspektu działalności jednostki. Przedstawiany inwestorowi raport podzielony jest na części, z których każda dotyczy innego aspektu funkcjonowania podmiotu. Na treść raportu składają się zatem następujące działy:

  • Część korporacyjna;
  • Umowy z członkami organów podmiotu, wspólnikami, akcjonariuszami oraz podmiotami powiązanymi;
  • Sprawy pracownicze;
  • Ważne składniki majątkowe;
  • Umowy z zakresu działalności przedsiębiorstwa;
  • Prawa autorskie, licencje, znaki towarowe;
  • Zobowiązania;
  • Obowiązki administracyjne;
  • Postępowania sporne i ugody;
  • Inne.

Niniejsza część artykułu poświęcona jest ukazaniu niektórych tylko ryzyk, jakie mogą wyniknąć w toku analizy spraw korporacyjnych jednostki audytowanej.

Wybrane zagadnienia korporacyjne.

Rzetelna analiza dokumentów korporacyjnych jest jednym z najważniejszych zadań audytora, gdyż dokumenty te określają zasady funkcjonowania spółki, definiują uprawnienia i kompetencje oraz odpowiedzialność za wzajemne relacje pomiędzy jej organami statutowymi. Podstawowym celem tej analizy jest potwierdzenie zgodności dokumentów, na których opiera się jednostka z wymogami stawianymi przez obowiązujące prawo pod względem ich ważności i skuteczności. Najważniejszym dokumentem korporacyjnym jest, w zależności od formy prawnej danego podmiotu, umowa spółki, statut lub inny dokument konstytuujący podmiot podlegający badaniu, np. akt prywatyzacyjny przedsiębiorstwa państwowego. Ponadto, analizie należy poddać regulaminy i dokumenty określające zasady działania organów badanego podmiotu, czyli regulamin zarządu i rady nadzorczej, regulamin zgromadzenia wspólników lub walnego zgromadzenia w spółce akcyjnej. Postanowienia zawarte w tych dokumentach pozwalają, prócz ustalenia struktury własnościowej, kapitału zakładowego, sposobów powoływania i kompetencji poszczególnych organów, ustalić przede wszystkim prawa i obowiązki poszczególnych udziałowców lub akcjonariuszy, co ma znaczenie fundamentalne dla potencjalnego inwestora, z punktu widzenia relacji poniesionych kosztów do jego przyszłej pozycji w strukturze właścicielskiej.

Uprzywilejowanie niektórych udziałów (akcji) lub wspólników (akcjonariuszy) może w praktyce przybrać różna formę i dotyczyć prawa głosu, prawa do dywidendy, prawa na wyrażanie zgody na zbycie udziałów (akcji), prawa do powoływania członków organów spółki lub, sposobu uczestnictwa w podziale majątku spółki w przypadku jej likwidacji. Swoboda w zakresie kształtowania przywilejów nie jest jednak bezwzględna i została ograniczona zarówno przez ustawodawcę (np. art. 352 i 353 kodeksu spółek handlowych) jak i orzecznictwo. Uprawnienia przyznane osobiście zarówno w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, jak i w spółce akcyjnej wygasają wraz z utratą statusu udziałowca lub akcjonariusza, czyli m. in. z chwilą sprzedaży udziałów lub akcji, a także sprzedaży powierniczej (wyrok Sądu Najwyższego w sprawie o sygn akt I CK 528/04). Należy jednak pamiętać, iż zgodnie z brzmieniem przepisu art. 246 § 3 k.s.h., zmiana umowy spółki uszczuplająca prawa udziałowe lub przyznane osobiście poszczególnym wspólnikom wymaga ich zgody. W praktyce może dojść do sytuacji, w której nierzetelnie przeprowadzona analiza przedinwestycyjna spowoduje, że pomimo nabycia większościowej ilości udziałów lub akcji skuteczna kontrola i zarządzanie spółką będzie niemożliwe lub wysoce utrudnione. Prawidłowa analiza due dilligence powinna zatem wyeliminować podobne ryzyko i wskazać potencjalnemu inwestorowi wszelkie tego typu zagrożenia. W trakcie analizy dokumentów korporacyjnych często zapomina się o uwzględnieniu przepisów intertemporalnych, które również znajdują się w kodeksie spółek handlowych. Najdonioślejsze znaczenie ma w tym zakresie norma art. 613 k.s.h., która pozwala utrzymać uprawnienia wspólników i akcjonariuszy nabyte przed dniem wejścia w życie ustawy kodeks spółek handlowych, handlowych więc przed 1 stycznia 2001 roku. Możliwa jest zatem sytuacja w której do danej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjnej powstałej w czasie obowiązywania kodeksu handlowego nie będą miały zastosowania obowiązujące przepisy k.s.h. o ograniczeniu uprzywilejowania w zakresie prawa do dywidendy oraz prawa głosu.
Inną instytucją, która wymaga uwagi audytorów jest przewidziana w art. 182 i art. 187 k.s.h. możliwość ograniczenia rozporządzania udziałami (akcjami imiennymi). Pomimo, iż co do zasady rozporządzanie udziałami i akcjami jest dopuszczalne i nie podlega szczególnym obostrzeniom, umowa spółki może wymagać, do takiego zbycia zgody spółki lub przewidywać inne ograniczenie (np. uzyskanie zgody innego wspólnika).

Przed podjęciem decyzji inwestycyjnej inwestor powinien gruntownie zapoznać się z postanowieniami umowy spółki pod kątem ewentualnych postanowień pozwalających dokonać podwyższenia kapitału zakładowego Zarządowi spółki z wyłączeniem prawa poboru tylko za zgodą Rady Nadzorczej, a więc bez udziału akcjonariuszy. Rozwiązanie takie może doprowadzić do poważnego rozwodnienia kapitału zakładowego, co w efekcie znacznie osłabi pozycję w spółce nowego inwestora.

Powyżej przedstawione instytucje są tylko wycinkiem, umożliwiającym zróżnicowanie sytuacji prawnej uczestników spółek handlowych w zakresie uprawnień korporacyjnych. Gruntowa analiza na tym polu umożliwia nie tylko uzyskanie pełnej i rzetelnej wiedzy odnośnie danego podmiotu, ale pozwala również prawidłowo ocenić i ewentualnie zredukować ryzyko transakcji, co tym samym zabezpiecza inwestora przed możliwością poniesienia znacznych strat finansowych.
             
Kraków, 18.05.2010 r.


Autorem artykułu jest:

-

EMAIL:




Podobne Artykuły



Konsultacje on-line

Jeżeli powyższa porada nie wyczerpała interesującego Państwa tematu proszę zadać pytanie prawnikowi specjalizującemu się w danej dziedzinie




Komentarze

Dodaj komentarz:

Imię/email:

Komentarz:


 



Strona główna  |   Aktualności  |   Kancelaria  |   Oferta  |   Zespół  |   Klienci  |   Publikacje  |   Kariera  |   Pro Bono  |   Blogi  |   Kontakt

Siedziba: Plac Szczepański 8 | 31-011 Kraków | tel. +48 12 422 44 59 | fax. +48 12 422 49 39
Biuro: Ul. Pługa 1/2 | 02-047 Warszawa | tel. +48 22 114 33 62 | tel./fax. +48 22 251 89 45